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律师为政府投资项目提供法律风险管理 法律服务操作指引
南阳法律服务网 / 2017-11-22

目录

第一章总则    / 403

第二章法律风险管理体系构建    / 405

第三章法律风险环境信息收集    / 406

第四章政府投资项目法律风险识别与评估        / 408

第五章政府投资项目法律风险应对    / 410

第六章法律风险的监督改进        / 413

第七章律师尽职调查    / 415

第八章重大项目规范性文件体系建设法律服务        / 420

第九章附则    / 433

 

第一章

总则

 

1.1    制定目的

本操作指引由中华全国律师协会制定,其目的系向律师提供办理政府投资项目法律风险管理业务操作方面的操作经验。本指引并非强制性或规范性规定,仅供律师在办理政府投资项目法律风险管理服务业务时借鉴参考。

1.2    概念界定

本操作指引所称政府投资项目,是指使用各类政府投资资金,包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关,以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目,视同政府投资项目。

本指引所称政府投资项目法律风险,指基于法律规定、监管要求或合同约定,在政府投资项目建设过程中,由于利益相关者的作为或不作为对项目建设目标产生的影响。项目法律风险类型表现为民事违约风险行政违规风险、刑事违法风险、或权益损失。

本指引所称政府投资项目全面法律风险管理,指围绕政府投资项目总体建设目标,通过在项目管理中执行风险管理的基本流程,培育良好的项目风险管理文化,建立健全的法律风险管理体系,形成政府投资项目法律风险防范长效机制的过程和方法。

1.3    基本原则

为了有效管理政府投资项目法律风险,律师为政府投资项目建设提供法律风险管理时可遵循以下原则:

1)合规性原则。合规经营是法律风险管理的前提,在各项经营活动中必须遵循国家法律法规及内部制度,确保经营活动的合法、合规。

2)融入企业经营管理原则。法律风险发生于企业的经营管理活动,法律风险管理必须融入企业经营管理过程,成为其有机组成部分。

3)纳入决策过程的原则。所有决策都应综合考虑风险,以便将风险控制在可承受的范围内。法律风险作为重要风险范畴,应纳入项目管理决策过程,作为决策考虑的重要因素。

4)全员参与、全过程开展的原则。法律风险产生于项目建设的各个环节,因此法律风险需要项目建设参与人的全员参与并承担相关责任,各方人员分工负责,以形成法律风险管理的长效机制。

5)实用性原则。政府投资项目法律风险管理应关注实际效用,力求实用性,以有效地解决项目范围内存在的法律风险。

1.4    基本要求

律师办理政府投资项目法律风险管理业务,应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求,在委托权限内依约履行职责;应严格执行中华全国律师协会颁发的《律师执业行为规范》中关于防止利益冲突的有关规定,不得损害委托人的合法权益;应保守国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私,但按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外。

1.5    本操作指引的业务指导范围

本操作指引主要适用于律师为政府投资项目提供的非诉讼法律服务。律师向委托人提供政府投资项目全面法律风险防控体系建设、风险识别、风险评估、风险控制、重大项目规范性文件体系建设、项目法律尽职调查或政府投资项目全过程法律服务时,可参考本操作指引。

 

 

第二章

法律风险管理体系构建

 

2.1    政府投资项目法律风险管理体系构建内容

政府投资项目法律风险管理体系的构建,应体现企业全面风险管理的要素,具体内容应包括以下部分:

1)收集法律风险内外部环境信息;

2)进行法律风险识别;

3)进行法律风险分析评估;

4)制订法律风险应对方案;

5)制定和实施法律风险控制措施;

6)法律风险管理的监督与持续改进。

2.2    法律风险管理组织体系

政府投资项目应建立健全法律风险管理组织体系,主要包括规范的公司法人治理结构,风险管理职能部门和法律事务部门以及其他有关职能部门、业务单位的组织领导机构及其职责。

法律风险管理倡导全员参与,政府投资项目中的各业务部门、各管理岗位及操作人员为法律风险管理的执行者。法务部门及外部团队为法律风险管理提供支持。

2.3    风险管理文化

应注重建立具有风险意识的管理文化,促进项目风险管理水平、员工风险管理素质的提升,保障政府投资项目风险管理目标的实现。

大力培育和塑造良好的风险管理文化,树立正确的风险管理理念,增强员工风险管理意识,将风险管理意识转化为员工的共同认识和自觉行动,促进建立项目管理系统、规范、高效的风险管理机制。

应建立重要管理及业务流程、风险控制点的管理人员和业务操作人员岗前风险管理培训制度。采取多种途径和形式,加强对风险管理理念、知识、流程、管控核心内容的培训,培养风险管理人才,培育风险管理文化。

2.4    法律风险管理价值与目标

政府投资项目开展全面法律风险管理,要努力实现以下风险管理总体目标:

1)确保将风险控制在与项目总体建设目标相适应并可承受的范围内;

2)确保政府投资项目建设遵守有关法律法规;

3)确保有关规章制度和为实现建设目标而采取重大措施的贯彻执行,保障经营管理的有效性,提高经营活动的效率和效果,降低实现项目建设目标的不确定性;

4)确保建立针对各项重大风险发生后的危机处理计划,保护政府投资项目不因灾害性风险或人为失误而遭受重大损失;

5)改善政府投资项目建设中风险多发的现状,保证项目建设目标实现。

 

第三章

法律风险环境信息收集

 

本指引所称收集法律风险环境信息,是指应用适当的方法,对政府投资项目内外部环境中与法律风险相关的信息进行收集、分析、整理、归纳的一系列过程。

收集政府投资项目法律风险环境信息是一个动态过程,律师在取得委托人授权的情况下,可协助管理者保持法律风险环境信息的持续更新。

3.1    风险环境信息收集原则

律师收集政府投资项目法律风险环境信息应遵循以下原则:

1)全面性原则。律师应当全面收集与政府投资项目法律风险相关的内外部环境信息。

2)专业性原则。在收集法律风险环境信息过程中,律师应从专业角度对信息素材进行筛选判断。

3)保密性原则。律师对在收集内部法律风险环境信息时所获得的企业商业秘密,应当履行保密义务,不将相关信息透露给无关第三人。

3.2    外部法律风险环境信息收集

本指引所称外部法律风险环境信息,是指政府投资项目外部与法律风险管理相关的政治、经济、文化、社会、技术、法律等各种相关信息。

外部法律风险环境信息包括但不限于:

1)该投资项目的政府支持、资金情况等。

2)政府投资项目的管理模式及特点;

3)法律及政策情况、变化及热点事件等;

4)相关的监管体制、机构、政策以及执行等情况;

5)利益相关者及其对法律、合同、道德操守等的遵从情况。

3.3    内部法律风险环境信息收集

本指引所称内部法律风险环境信息,是指政府投资项目内部与法律风险及其管理相关的各种信息。

律师收集内部法律风险环境信息,需相关方提供相关资料的,应要求其在合理或约定时间内向律师提供真实、完整的资料原件或与原件审核一致的复印件。

内部法律风险环境信息包括但不限于:

1)政府投资项目的基本信息、建设目标;

2)关于土地使用权的情况;

3)管理模式、经营管理流程、制度、活动、部门职能分工等相关信息;

4)政府投资项目的合约规划及合同管理制度流程;

5)相关抵押、质押、留置权等担保权益及与担保权益有关的情况;

6)法律事务工作现状及工作机构设置;

7)利益相关者的法律遵从情况和激励约束方式;

8)在法律风险管理方面的使命、愿景、价值理念;

9)法律风险管理工作的目标、职责、相关制度和资源配置情况;

10)主要管理者的法律风险工作开展状况。

 

 

第四章

政府投资项目法律风险识别与评估

 

本指引所称法律风险识别,是指发现、列举和描述风险要素的过程。具体是指律师对政府投资项目各项重要经营活动、重要节点中的法律风险进行查找,并对其描述、分类,分析归纳其原因、影响范围与潜在后果的活动。法律风险识别最终可以政府投资项目法律风险清单的方式表现。

4.1    项目法律风险识别框架

为保证法律风险识别的全面性、准确性和系统性,要构建符合项目自身管理需求的法律风险识别框架,该框架提供若干识别法律风险的角度。这些角度包括但不限于:

1)根据主要的经营管理活动识别,即通过对项目主要的经营管理活动(如立项、招投标、发包、造价、工期、质量、运营等)的梳理,发现每一项管理活动可能存在的法律风险。

2)根据组织机构设置识别,即通过对各业务管理职能部门/岗位的业务管理范围和工作职责的梳理,发现各机构内可能存在的法律风险。

3)根据利益相关者识别,即通过对利益相关者的梳理,发现与每一利益相关者相关的法律风险。

4)根据引发法律风险的原因识别,即通过对法律环境、违规、违约、侵权、怠于行使权利、行为不当等的梳理,发现企业存在的法律风险。

5)根据法律规定的应承担的责任梳理,即通过对刑事法律风险、行政法律风险、民事法律风险的梳理,发现不同责任下存在的法律风险。

6)根据不同法律领域的识别,即通过对不同的法律领域(如合同、知识产权、招投标、劳动用工等)的梳理,发现不同领域内存在的法律风险。

7)根据法律法规识别,即通过对与项目相关的法律法规的梳理,发现不同法律法规中存在的法律风险。

8)根据以往发生的案例识别,即通过对项目或行业发生的案例的梳理,发现存在的法律风险。

4.2    项目法律风险识别步骤

法律风险识别的任务就是通过系统全面地收集到的项目的法律风险信息,从中识别出各类法律风险,这一阶段的主要工作步骤如下:

1)构建法律风险识别框架。构建科学的法律风险识别框架,是进行法律风险识别的前提与基础。法律风险识别的首要工作,是选择合理的识别维度来搭建风险识别框架。为保证法律风险识别的全面性、准确性和系统性,应构建符合自身经营管理需求的法律风险识别框架。

2)根据内部各部门的职能分工,梳理出各部门从事的主要管理、业务活动,收集与相关的法律、法规、诉讼案例、投诉材料等。

3)根据预先确定的风险识别模型,运用法规梳理法、案例分析法、德尔菲法、头脑风暴法等方法逐一判断上述每种业务或管理活动中是否可能存在法律风险,并确定风险名称及风险行为,形成初步的法律风险清单。

4)根据各风险及风险行为与各部门的相关性,将初步法律风险清单拆分成各部门法律风险清单。

5)在各部门法律风险清单基础上设计部门法律风险调查问卷及访谈提纲,向各部门进行问卷调查和访谈调研,征求各部门对本部门法律风险清单的意见,并根据相关意见对各部门法律风险清单进行调整。

6)将调整后的各部门法律风险清单再次通过集中讨论、会议评审、征求意见等形式请各部门进行确认。确认完成后,补充各风险及风险行为涉及的相关部门、外部主体、经营管理流程、参考法规、引用案例等具体内容,并形成最终版本的法律风险清单和部门法律风险清单。

4.3    项目法律风险清单

法律风险清单是指包括法律风险点、风险类型等信息的列表。法律风险清单是法律风险识别成果的主要载体。编制《法律风险清单》的流程如下:

1)收集整理查找出的法律风险事件,并对其按照选定的法律风险识别框架的角度进行分类整理;

2)明确描述每一法律风险事件所对应的法律风险;

3)对每个法律风险设置相应的类别、编号及名称,并填入《法律风险清单》的基础信息区模块;

4)梳理每一风险点对应的法律法规,明确法律后果;

5)将收集到的内外部环境信息中的信息分类对应至不同风险点;

6)将法律法规、相关案例、法律后果等内容填入《法律风险清单》的法律信息区模块;

7)将风险点会影响的企业部门、人员、业务流程等内容填入《法律风险清单》的管理信息区模块。

4.4    法律风险评估

政府投资项目法律风险识别完成后,应对识别出的风险进行风险评估。风险评估可以采用定性与定量相结合的方法,包括对法律风险发生可能性及法律风险影响程度的分析,为法律风险的应对提供支持。

律师对政府投资项目进行法律风险评估,应当考虑的内容包括但不限于:

1)引起风险事件的原因及该原因事件发生的频率:

①律师可从外部监管、外部利益主体、内部流程及部门、人员配合等角度考察;

②律师应独立考虑不同角度的原因对风险事件的影响;

③律师应考虑不同角度原因之间的相互关系及对风险事件的影响。

④风险事件发生的可能性:

⑤律师应参考历史中该风险事件发生的频率及相关案例;

⑥律师应参考该风险事件的外部主体监管及内部控制监管程度;

⑦律师应参考该风险事件的相关主体的法律素质、法律风险偏好程度。

2)风险事件发生的后果、后果的影响程度、影响范围:

①律师可从民事责任、刑事责任和行政责任的角度衡量;

②律师应考虑三种法律责任本身的影响程度及影响范围;

③律师应考虑三种法律责任在企业内部、利益主体及社会中的影响程度及影响力;

④律师应考虑三种法律责任可能带来的财产损失金额。

 

第五章

政府投资项目法律风险应对

 

本指引所称法律风险应对,是指针对政府投资项目法律风险或法律风险事件采取相应措施,将法律风险控制在企业可承受范围内。

律师应协助政府投资项目相关方根据风险管理策略,针对各类风险或每一项重大风险制订风险管理解决方案。方案一般应包括风险解决的具体目标,所需的组织领导,所涉及的管理及业务流程,所需的条件、手段等资源,风险事件发生前、中、后所采取的具体应对措施以及风险管理工具。

5.1    项目法律风险应对策略

1)对待风险一般有四种不同的控制策略,分别为避免、降低、转移和接受。

①避免风险,是指积极采取控制措施,使风险尽可能不发生;

②降低风险,是指通过采取控制措施,降低风险发生的可能性或降低风险造成的损失程度;

③转移风险,是指通过采取控制措施,转移风险的发生及其带来的后果。

④接受风险,是指经过评估对发生概率很小且风险所能造成的后果较轻的风险事件采取容忍的态度。

2)选择企业法律风险应对策略应该至少考虑以下几个方面的因素:

①企业的战略目标、核心价值观和社会责任等;

②企业对法律风险管理的目标、价值观、资源、偏好和承受度等;

③企业法律风险应对策略的实施成本与预期收益;

④利益相关者的诉求和价值观、对企业法律风险的认知和承受度以及对某些企业法律风险应对策略的偏好。

5.2    法律风险应对计划

律师在协助进行政府投资项目法律风险管理工作时,应当与委托人共同进行,由双方共同协商选择法律风险应对策略、评估法律风险应对现状,以及制定和实施法律风险应对计划。

应对计划制定的目标包括四个层次:

1)有效性,即应对计划确实能够满足风险应对的需求、发挥风险应对的作用;

2)操作性,即在现有资源条件下,应对计划确实是可操作、可执行的;

3)统筹性,即从整理角度对各项应对措施进行统筹、整合,实现整体利益最大化;

4)规划性,即从长期规划的角度设置应对措施实施的先后主次,循序渐进地实现风险应对。

法律风险应对计划的主要内容如下:

1)实施法律风险应对措施的机构、人员安排,明确责任和奖惩;

2)应对措施涉及的具体业务及管理活动;

3)报告和监督、检查的要求;

4)资源需求和配置方案;

5)实施法律风险应对措施的优先次序和条件;

6)实施时间表。

5.3    风险应对计划的制订步骤

律师为政府投资项目制订法律风险应对计划时,可以参考如下步骤进行操作:

1)律师应在法律风险识别及评估的基础上,制作法律风险应对计划表,并拆分至各相关部门。

2)各相关部门填写法律风险应对计划表,提出本部门负责的法律风险应对措施,并明确各项措施的完成标志、完成时间等内容。

3)项目组汇总整理各部门填写完成的法律风险应对计划表,并对相关内容进行调整、完善,调整重点为风险应对措施。

4)项目组将调整后的法律风险应对计划表再次发给各相关部门确认后,形成最终法律风险应对计划。

5.4    风险应对措施

律师制定的项目法律风险应对措施,应满足合规的要求,坚持风险控制与运营效率及效果相平衡的原则,针对重大风险所涉及的各管理及业务流程,制定涵盖各个环节的全流程控制措施;对其他风险所涉及的业务流程,要把关键环节作为控制点,采取相应的控制措施。

律师制定法律风险控制措施的类型包括以下内容:

1)资源配置类措施。对于评估结果为机构、人员或经费配置不足的风险,设立或调整与法律风险应对相关的机构、人员、补充经费或风险准备金等。

2)制度、流程类措施。对评估结果为应进行管控的风险,制定或完善与法律风险应对相关的流程、制度。

3)标准、规范类措施。对评估结果为特定法律风险,编写标准、规范类等文件,供相关人员使用。

4)技术手段类或活动类措施。对于评估结果为有明确要求但未得到严格执行的风险,应采用技术手段类或活动类措施;

5)培训类措施。对某些关键岗位人员进行法律风险培训,提高其法律风险意识和管理技能。

 

第六章

法律风险的监督改进

 

法律风险管理应根据内外部变化,及时监督和检查法律风险管理流程的运行情况,以确保法律风险应对计划和应对措施的有效执行,并根据发现的问题进行持续改进。

应建立贯穿整个风险管理基本流程,连接各上下级、各部门和业务单位的风险管理信息沟通渠道,确保信息沟通的及时、准确、完整,为风险管理监督与改进奠定基础。

风险管理职能部门应定期对各部门和业务单位风险管理工作的实施情况和有效性进行检查和检验,根据本指引要求对风险管理进行评估,对跨部门和业务单位的风险管理解决方案进行评价,提出调整或改进建议,出具评价和建议报告,及时报送分管风险管理工作的高级管理人员。

6.1    监督与改进的内容

法律风险管理监督和检查的内容应包括但不限于以下内容:

1)内外部法律风险环境的发展变化,如法律法规、相关政策的出台和变化,司法、执法及社会守法环境的变化,企业自身战略的调整改变等;

2)监测法律风险事件,分析发展趋势及其变化并从中吸取教训;

3)对照法律风险应对计划检查工作进度与计划的偏差,保证风险应对措施的设计和执行有效;

4)报告关于法律风险变化、风险应对计划的进度和风险管理方针的遵循情况;

5)实施法律风险管理绩效评估。

6.2    监督与改进的目标

法律风险管理制度的监督改进有以下几个方面的目标:

6.2.1    考评各部门法律风险管理情况及各措施的实际效果

监督与检查的结果可以使管理层全面、准确地掌握风险控制的具体情况,包括哪些风险的控制完成得较好,哪些风险的控制尚未完成或虽已完成但完成质量有缺陷等。对比控制前后法律风险行为实际发生数量的变化以及损失程度的变化,可以明确所采取的控制措施对相关法律风险行为是否确实发挥了控制作用,可以基本反映整个法律风险管理体系的运行情况。

6.2.2    识别新的法律风险和法律风险行为,形成法律风险防范的长效机制

法律风险管理体系运行过程中,法律部门会对法律风险管理过程对业务部门的影响情况定期进行跟踪、指导和监督,提高措施落实的效率和质量。在控制措施落实周期结束后,法律部门会集中组织对措施落实情况进行评估,全面掌握各项措施是否按时完成以及完成效果如何,结合法律风险要素的变化,识别出新的法理风险和法律风险行为,启动新一轮的风险识别、分析、评价等工作,更新法律风险管理清单,使法律风险管理体系成为一个可以循环运作的体系,并通过这种循环运作将各项法律风险管理活动组合固化成企业的一个基础管理流程,将法律风险管理工作从一次性的项目工作彻底转变为长期性的常规工作,进而真正形成法律风险防范的长效机制。

6.2.3    通过法律风险管理监督与检查,完善管理制度和流程

法律风险管理制度全面细致的梳理了与法律风险相关的一批关键制度和流程,在监督与检查环节,针对这些应对措施进行评估,发现其中存在的主要问题和缺陷,在法律风险管理体系的下一个闭环中予以重点关注,包括制定或完善相关的管理制度,规范相关业务管理活动,优化现有流程,增强部门内部或专业法律审查的环节等措施,从而使管理制度和流程得到更好的完善。

6.2.4    增强法律风险意识

法律风险管理体系的构建具有全员性的特征,体系将法律风险数据库中的每个风险和风险行为都根据实际情况分解到了具体的业务部门甚至是岗位,让业务部门对号入座,更清楚地了解自己的工作中可能涉及的法律风险,在法律风险管理体系转入评估模块后,各业务部门通过调查问卷、访谈的方式填写各风险应对措施评估表,从而对本部门的风险应对实施情况作出评价,了解法律风险应对措施的控制情况,督促各部门积极、认真地落实风险应对措施,增强企业员工的法律风险意识。

6.3    风险应对评估的操作步骤

法律风险应对实施评估由决策机构、组织实施机构和配合执行机构三类主体,定期和不定期对法律风险应对措施实施的状况、工作的开展进行综合评定,法律风险管理应对实施评估的工作流程如下:

1)在经过法律风险应对计划落实工作以后,法律风险管理体系转入应对评估模块。由应对评估小组对法律风险应对计划和措施根据评估对象设定评估维度和评分标准,制作法律风险应对计划落实情况评分表、法律风险应对措施效果评分表等。

2)由各部门根据法律风险应对评估内容全面提交法律风险应对计划情况的有关材料。

3)应对评估小组对各部门的应对评估材料,根据企业部门的职责及业务活动与法律风险的关联性和法律风险应对计划的实施进展情况综合评分,对每一部门的每一项应对措施的实施情况从完成角度和质量角度进行客观的评价和分析。

4)上述工作完成后,法律风险应对评估小组会将评分情况反馈给各业务部门,各部门就评估评分结果与评估小组进行沟通。通过沟通反馈,评估小组根据应对的评估结果提出重大法律风险应对计划的改进建议,包括应对措施具体内容和实施方式的调整建议及应对措施负责部门、配合部门、进度安排的调整建议,并对评分结果作出适当调整。

5)法律风险应对实施评估体系将通过表格和报告输出的方式,展现法律风险应对工作的落实状况,形成法律风险应对评估指南,包括表格和报告等,这些表格和报告主要包括措施评分表、各部门评分表、企业法律风险应对评估报告。

 

第七章

律师尽职调查

 

7.1    定义

政府投资项目的律师尽职调查,是指律师在为政府投资项目提供法律服务过程中,为规避政府投资项目的法律风险,对项目实施过程中的相关事实进行调查或核实,并依据法律、法规的规定对调查或核实的结果进行法律分析和论证,为政府投资项目决策提供依据的活动。

7.2    尽职调查应遵循的原则

律师尽职调查应当遵循以下原则:

1)律师尽职调查应当获得客户的委托,并在客户委托的范围内进行。

2)律师尽职调查应依据法律、法规的规定开展,律师在尽职调查过程中应遵守律师执业道德和执业纪律规范。

3)律师尽职调查应当遵循勤勉尽责、诚实守信的原则,尽职尽责地维护客户的合法权益。

4)尽职调查应遵循客观性、独立性原则。律师在尽职调查报告中的分析与判断意见应当客观、独立,不受客户及相关部门的影响。

5)律师尽职调查的信息来源应当真实、准确、完整,律师对调查结果应当达到有充分理由确信真实性的程度,调查结论应当在对法律和事实的全面分析和判断基础上作出。

6)律师应对尽职调查过程中了解的客户或被调查方的情况严格保密,非经过客户的允许,不得泄露给第三方。

7.3    尽职调查工作流程

律师尽职调查的通常工作流程如下:

1)律师应当与客户签订尽职调查委托的书面文件,文件应当明确尽职调查的目的、对象和范围等。

2)基于客户的委托合同文件及尽职调查的主要目的,拟订尽职调查工作计划或提纲。尽职调查工作计划通常包括尽职调查的范围及具体的工作内容,尽职调查的方法,具体的日程安排及完成尽职调查工作的期限,尽职调查调查团队人员的组成及职责等。

3)律师应当根据尽职调查委托的内容及工作计划,详细梳理编录该项目相关领域的法律、行政法规、项目所在地的地方性法规、规章和其他规范性文件,归纳尽职调查所需要调查分析的法律要点。随着调查的深入,上述过程可能需要重复和不断完善。

4)审阅客户提交的项目资料和信息,以便对项目有一个基本的了解,为下一步调查问卷清单的编制作准备。

5)律师应当根据归纳出的法律要点及通过客户提交的资料和信息,确定需要调查核实的相关法律事实清单,并在此基础上设计尽职调查问卷,完成问卷的发放和回收。随着调查的深入,上述过程可能需要重复,直至完成。

6)尽职调查信息资料的收集。律师可以通过以下方式收集资料和信息:

①相关单位的介绍,介绍内容应当制作调查笔录或形成书面文件。

②相关方所提供的文件、资料。上述文件、资料应当与原件核实一致,并由提供方签字或者盖章确认文件的真实性、准确性和完整性。

③现场访谈。对客户及相关单位的人员进行访谈并制作现场访谈笔录,应让访谈的律师及被访谈人在现场访谈笔录上签字,被访谈人拒绝签字的,应当注明。

④实地考察。实地考察应当制作笔录,必要时记录影视资料。

⑤引用其他中介机构的意见。

⑥政府部门提供或公开的信息。

⑦其他来源。律师采用其他来源应注意其权威性、真实性和准确性。

7)律师对尽职调查中收集到的资料,应当从资料的来源、内容、形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查,最大限度地甄别、排除虚假成分,确保资料的有效性和证明力。

8)在完成问卷调查及资料收集后,律师应及时、准确、真实地制作工作底稿。在制作工作底稿时可以分为客户的内部信息、外部信息两大部分,内部信息主要是从客户内部了解到的信息资料;外部信息包括主管部门的产业政策信息、环保政策及项目其他参建单位的信息资料等。

9)撰写并提交尽职调查报告。

7.4    尽职调查报告的框架结构

律师出具的尽职调查报告的结构可以分为目录、前言、正文和附件四个部分。

7.4.1    目录部分

政府投资项目通常涉及公众安全或社会公共利益,且社会影响广泛,尽职调查报告的篇幅较长,为了方便使用,应当编制一份详细的目录。

7.4.2    前言部分

尽职调查报告的前言通常包括以下内容:

1)律师从事尽职调查的权利的委托来源;

2)尽职调查的目的和范围、调查的方法及其限制;

3)限定、假设条件;

4)尽职调查报告用语的释义、报告所依据事实涵盖的期限;

5)工作情况描述,简要描述律师开展的主要工作及工作过程等;

6)尽职调查报告的使用方法和用途;

7)免责声明等。

7.4.3    正文部分

尽职调查报告的正文的框架结构通常如下:

1)列举律师在尽职调查中发现的事实信息;

2)根据相关法律、法规的规定并结合调查发现的事实信息,分析和论证可能存在的法律风险,以及对项目决策实施和社会稳定的影响;

3)律师建议采取的应对措施或解决方案。

政府投资项目尽职调查的内容,根据调查的目标和具体的项目性质各有差异。但根据建设项目管理的周期及现行政府投资项目管理的有关规定,可能进行尽职调查的阶段包括:项目的前期决策阶段、建设准备阶段和建造阶段等三个阶段,在实际操作中律师应注意把握每个阶段的主要风险点,揭示存在潜在风险的事实,依照相关的法律、法规、地方政府规章、规范性文件,以及行业标准进行全面的法律分析,以促进项目的进程。具体的调查内容详见2.3.5

7.4.4    附件部分

为了方便客户阅读尽职调查报告,尽量将引用的法律、法规关键条文列在附件中;为了报告的简洁和体系的完整,将有相对独立体系的、篇幅长一些的内容也作为尽职调查报告的附件;另外,出具尽职调查报告所依据的其他文件及资料清单,也有必要作为报告的附件。附件部分通常包括以下内容:

1)引用的法律、法规关键条文;

2)能自成一体的相对独立的板块内容;

3)调查问卷及答卷;

4)现场访谈提纲及记录;

5)询证函件及现场观察记录等;

6)通过公开渠道查到的文件(最好注明出处来源);

7)客户及被调查方提供的其他文件及资料。

7.5    尽职调查报告的主要调查内容

政府投资项目尽职调查的内容,根据调查的目标和具体的项目性质各有差异。但根据建设项目管理的周期,可能进行尽职调查的阶段包括:项目的前期决策阶段,建设准备阶段和建造阶段等三个阶段。每个阶段律师尽职调查的内容均包括内部信息,即客户内部信息的收集及外部环境资料的调查,具体调查内容一般如下:

7.5.1    第一阶段项目决策阶段

项目决策阶段可细分为:报送项目建议书,办理规划选址手续、用地审批、环境影响评价审批手续,以及报送可行性研究报告等阶段,律师在项目决策阶段的调查内容主要如下:

1)项目建议书报送前的调查内容一般包括:拟建项目所在地块情况,如土地征收拆迁补偿的情况、移民情况等;拟建项目的政策、法律环境风险;拟建项目所适用的相应税制及税收优惠政策的情况等。

2)办理规划选址、用地预审及环境影响评价等手续时的主要调查内容:项目所在地块的周边情况及对生态环境、水土保持等的影响;建设项目选址是否符合城市和农村土地利用政策和土地管理法律、法规规定的条件;国内类似项目的环评审批情况;污染防治措施、拟引进的技术和设备是否符合国家环保部门有关规定和要求;对于发生事故或者其他突发性事件可能造成的污染事故,是否有紧急处理预案;其他与拟建项目相关的环保情况等。

3)可行性研究报告送审过程中的调查内容包括:在项目建议书、规划选址、用地预审及环境影响评价的基础上就相关内容进一步深化;同类型项目的实施情况;为进行社会稳定风险评估进行调查和分析;其他在可行性研究报告中需要核实的法律事实。社会稳定风险评估报告系政府投资项目可行性研究阶段的一项重要考察内容,为可行性研究报告的一个篇章。在进行社会稳定风险评估时,律师可参与进行尽职调查的内容包括:是否符合现行法律、法规、规章,是否符合党和国家关于社会稳定方面的方针政策;是否符合国家、省委省政府的战略部署、重大决策;是否经过充分论证和调研;同类项目对所涉及区域、行业群众利益和生产生活的影响,群众对影响的承受能力,引发矛盾纠纷、群体性事件的情况;其他有可能引发不稳定因素的问题。

7.5.2    第二阶段项目建设准备阶段

在项目建设准备阶段,内部信息的收集主要是了解该阶段报批报建手续的完成情况,发现存在的问题及风险;外部信息的调查主要是为即将开展的后续报批报建手续及项目法人的治理、项目融资模式、管理模式等提供决策依据,以防范不必要的法律风险。

项目建设准备阶段报建手续主要是完成用地方面的报建和规划报建手续两方面的工作。拟建项目位于城市规划区域的,是否符合城市规划、符合近期建设与土地利用总体规划、年度实施计划等;拟建项目位于非城市规划区域的,需要符合相应的特别规定和要求。拟建项目如属于重要建设项目,以及位于地质灾害易发区的拟建项目,应核实是否已开展地质灾害危险性评估等。拟建项目的抗震设防审批、消防审批或备案要求。作为政府投资项目,需要关注投资估算和概算的控制及超出概算的调整问题。

根据政府投资项目的相关规定,政府投资建设项目实行项目法人责任制。因此律师在开展尽职调查时,需要收集相关信息并进行分析和判断,为项目法人的治理结构、项目融资模式、项目管理模式及建造阶段的承发包模式提供决策的参考依据。项目法人是项目建设的责任主体,依法对所建设的项目负有项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资本的保值增值等责任,并享有相应的权利。如客户已设立项目公司,律师可对项目法人的公司章程、组织架构及法人治理结构是否有利于建设项目的推进,以及是否符合项目建设市场准入条件等情况进行调查。

7.5.3    第三阶段项目建造阶段

在项目建造阶段,律师尽职调查的目的是为客户进行招标方案的确定、工程管理和合同管理制度的构建或完善提供决策信息和建议,协助客户对项目参建单位的资信状况进行调查,以使建设、管理制度、流程符合政府投资项目的审计规范要求,并为客户防范项目建造阶段的风险提供应对建议。

招标方案包括项目分标的合理性、招标进度计划安排、招标方式、招标组织形式、投标人及人员资格要求、评标标准和方法等,国家层面及项目所在地均有关于招标方案具体内容的合规性的严格要求,律师需要进行上述法规、政策信息的收集。

项目参建单位的资信状况是关系到项目能否顺利实施的关键,因此有必要对参建单位的资信进行调查。对于经过招标确定的单位,律师主要是协助核实参建单位投标时提交资料的真实性并协助审查投标文件的合规性。对于竞争性谈判或单一来源采购的项目,对合同相对方主要调查的内容为:

1)合同相对方及具体人员符合相应的资格要求。

2)合同相对方的履约能力。包括财产状况的调查、生产经营能力的调查、保险及企业风险保障措施的调查等。

3)履约信用的调查。主要包括生产经营业绩、信用等级、过往的涉诉、违约情况记录等。

7.6    尽职调查报告撰写要求

7.6.1    律师在尽职调查报告中引用相关文件时应说明文件来源。

7.6.2    尽职调查报告应对尽职调查事项作出全面说明和分析,真实、准确地反映项目的客观情况。

7.6.3    律师在尽职调查报告中引用法律法规时应当注明法律、法规的名称、文号、条款号、颁布机构及生效期间,注意法律、法规对调查对象是否适用,法律、法规引用是否全面以及该法律、法规的效力及溯及力。

7.6.4    尽职调查报告应当有明确的结论和建议,如果存在经尽职调查仍无法查清的信息,尽职调查报告应当披露尚无法查清的信息的情况,并详细分析该情况可能造成的影响,并就进一步调查提出建议。

7.6.5    尽职调查报告应由律师署名并加盖律师事务所公章。

 

第八章

重大项目规范性文件体系建设法律服务

 

8.1    一般规定

8.1.1    提供法律服务的依据

为保证重大项目规范性文件体系建设的合法合规性,保护政府投资项目各方当事人的合法权益,满足重大项目建设要求,为重大项目顺利实施提供规范性文件保障,并提高律师为重大项目规范性文件体系建设提供法律服务的水平,依据《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》及各地有关法规规章及规章以下规范性文件制定、备案、审查、实施、后评估的相关规定,制定本章。

8.1.2    指导范围

律师为重大项目规范性文件体系建设提供法律服务(包括规范性文件制定、备案、实施、实施后评估等),可参考本章内容。

8.1.3    规范性文件的定义

规范性文件的定义:规范性文件,是指除政府规章外,各级行政机关依据法定职权制定发布的,对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的,可以反复适用的文件。

不作为规范性文件管理的文件:

1)对本机关或直接管理的事业单位的人事、财务、外事、保密等事项制定的文件;

2)机关内部的执法考评、监督检查、责任追究等文件;

3)为明确机关内部文件的流转程序、办理时限、呈批手续等事项制定的文件;

4)交通管制通告、部分建设工程通告等临时性行政管理措施通告;

5)为实施专项行动明确有关部门职责的实施方案。

8.1.4    重大项目规范性文件体系建设法律服务的一般要求

律师提供重大项目规范性文件体系建设法律服务时,应当注意从主体、权限、程序、依据、内容、形式等六个方面对重大项目规范性文件进行审查,并重点审查重大项目规范性文件是否存在以下不适当的情形:

1)所规定的主体事项是否属于制定机关的权限范围;

2)是否违法设定了行政处罚、行政许可、行政强制;

3)是否违法限制或者剥夺了公民、法人和其他组织的合法权利;

4)是否违法增加了公民、法人和其他组织的义务;

5)有关公民、法人、其他组织权利义务的规定是否显失公平;

6)其他规定是否与法律、行政法规及上位法律规范的规定相抵触或者显失公平。

8.2    规范性文件的种类

规范性文件按照不同的标准划分存在不同的分类。

8.2.1    按照主体划分

按照制定主体划分,可以分为政府规范性文件和部门规范性文件:

1)政府规范性文件。

政府规范性文件,是指各级人民政府(含政府办公厅、办公室)以自己的名义制定的规范性文件。

2)部门规范性文件。

部门规范性文件,是指县级以上人民政府组成部门、直属机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织(以下简称部门)等以自己的名义制定的规范性文件。

8.2.2    按照内容划分

按照规范内容划分,规范性文件可以分为:

1)产业规划类规范性文件;

2)立项审批类规范性文件;

3)国土资源管理规范性文件;

4)税收政策类规范性文件;

5)工程建设类规范性文件等。

8.2.3    按照法律效果划分

按照法律效果分类,规范性文件可以分为:

1)行政创制性文件;

2)行政解释性文件;

3)行政指导性文件;

4)行政告知性文件。

8.3    规范性文件的调研、起草、论证、制定

8.3.1    规范性文件制定程序的规定

《中华人民共和国立法法》规定,地方政府规章参照行政法规的制定程序执行。《规章制定程序条例》规定了规范性文件的制定程序。各省、自治区、直辖市政府还制定了本省、自治区、直辖市规范性文件管理规定,如:《北京市人民政府规章制定办法》《广东省行政机关规范性文件管理规定》《上海市行政规范性文件制定和备案规定》等。

律师在为重大项目规范性文件体系建设提供法律服务时,应当熟悉当地制定的有关规范性文件和制度程序的规定,并按照这些规定,协助有关政府机关完成规范性文件制定工作。

8.3.2    制定规范性文件的调研

起草规范性文件之前要先开展调研工作,律师可以协助起草主体主要对以下事项进行调研,并形成调研报告:

1)对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究;

2)对规范性文件涉及的社会管理领域现状,所要解决的问题,拟设定的主要政策、措施或者制度的合法性和合理性等内容进行调研论证;

3)对可能产生的消极影响制定预防和补救措施进行调研论证;

4)对规范性文件的制定进行成本效益分析。

8.3.3    规范性文件的起草

1)起草主体

政府规范性文件和部门规范性文件的起草主体一般有所不同:

政府规范性文件,一般由政府指定一个部门起草。涉及两个以上部门职权的,一般由政府指定有关部门联合起草。联合起草的,应当明确一个部门主办,其他部门协办。

部门规范性文件,则由制定机关指定其有关内设机构或者下属机构起草。部门联合制定规范性文件,由主办部门指定其有关内设机构或者下属机构起草。

2)规范性文件的起草程序

起草政府规范性文件的程序:

①根据调研结论,初步征求相关部门的意见,草拟立规必要性说明和内容提纲。

②向政府法制机构报送列入立规计划申请。

③经政府常务会议同意列入立规计划。

④草拟规范性文件草案并征求意见。起草部门应征求相关部门的意见并协调一致,还应征求行政管理对象或代表的意见,需要听证、论证的要举行听证或论证会。

⑤归纳意见,修改完善规范性文件;

公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当予以研究处理,并在起草说明中载明。有关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调;协调不成的,报请上级行政机关协调或者决定。

对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中载明。

3)规范性文件的起草的注意事项

结合相关地方规范性文件的制定管理办法,归纳而言,律师在规范性文件起草过程中应当注意以下事项:

1)行政规范性文件的名称一般称“规定”“办法”“规则”“细则”“意见”“决定”“通知”“公告”和“通告”等,涉及实体内容的一般用“规定”“办法”“细则”等,但不得称为“条例”。

2)规范性文件的结构一般分为总则、分则、附则三部分,并以章、条、款、项、目的形式表达。规范性文件总则部分,须写明规范性文件的制定目的和依据、适用范围、基本原则。分则部分应写明权利、义务、奖惩措施等规范;附则部分,应写明施行日期。

3)起草规范性文件,应当做到文体规范、结构严谨、条理清楚、文字简明、用词准确。必要时,应当明确某些用语的特定含义。

4)规范性文件对法律、法规、规章和上级规范性文件已经明确规定的内容,原则上不作重复性规定。但是,作出操作性、具体性规定时,可以对法律、法规、规章和上级规范性文件的原则性规定进行引用。规范性文件引用上位法的条文时要注意完整性、准确性和必要性,不能随意拆合、拼凑。

(5) 起草规范性文件时,凡是法律、法规、规章要求就某些事项作出决定的,以及法律、法规、规章的某些条款比较原则,为便于执行而需要具体化的,均应根据法律、法规、规章的原则和当地实际情况,作出具体规定。对某些问题,法律、法规、规章未作出规定而当地有解决有此类问题的成熟经验的,可据此作出具体规定,但不得与法律、法规、规章相抵触。

(6) 规范性文件对公民、法人、其他组织的权利义务的设定:没有法律、法规和规章的规定,规范性文件不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。在规定公民、法人和其他组织应当履行的义务时,应当明确规定享有的权利,做到权利与义务相统一。

7)起草规范性文件,必须注意用现行的规范性文件相衔接和协调。新起草的规范性文件,如需代替原有的规范性文件,应予以说明。

8)政府规范性文件的标题应当冠以本行政区域名称,部门规范性文件的标题应当冠以制定机关名称。

8.3.4    规范性文件的论证

1)规范性文件起草部门制定、修改、废止的规范性文件与市民切身利益关系密切和对本地区、本行业建设发展有重大影响的,应当于报送市法制部门审查之前,通过适当的方式听取有关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。

2)起草部门听取意见,一般应当采取书面征求相关单位意见、召开座谈会等方式;并可以根据实际需要,采取召开论证会、听证会和公开征询社会公众意见等其他方式。

3)起草部门组织召开听证会,应当提前公布听证会的时间、地点、议题,并按照公开、公平、公正的原则确定听证参加人。

4)听证会由起草部门的法制机构或者指定的机构主持。公开征求意见时应当公布拟制定、修改、废止的规范性文件草案或其主要内容,以及征求意见的方式、截止时间。

8.3.5    规范性文件的制定

律师应提示行政机关按照法定程序和法定权限制定规范性文件,并注意以下事项:

1)行政机关的议事协调机构、临时机构和内设机构、部门的内设机构及派出机构、不具有管理公共事务职能的组织,不得以自己的名义制定规范性文件。

2)制定规范性文件,不得设定行政许可事项,不得设定行政收费项目(但省人民政府规范性文件除外),不得设定行政处罚和行政强制措施,不得设定其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关设定的事项。

3)税收规范性文件不得设定税收开征、停征、减税、免税、退税、补税事项,以及行政许可、行政审批、行政处罚、行政强制、行政事业性收费以及其他不得由税收规范性文件设定的事项。经国务院批准的设定减税、免税等事项除外。

8.3.6    规范性文件的审查

8.3.6.1    规范性文件的审查主体

规范性文件制定完毕后须报送相关部门进行审查,律师提供法律服务时,应当注意审查主体如下:

1)政府规范性文件应当经本级政府法制机构审核或者征求本级政府法制机构的意见。

2)制定、修改规范性文件的起草部门应当向法制部门报送下列材料:

①报请发布的请示;

②规范性文件草案;

③规范性文件的起草说明,内容包括:制定规范性文件的必要性、制定的主要依据、主要内容说明(说明文件章节条款数、内容的基本构成,属修订文件的说明修订的地方)、文件的设计思路、需要提请政府审议解决的问题、征求意见总体情况;

④起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策以及上级行政机关的命令、决定(以下统称制定依据);

⑤征求意见的有关材料,提交各单位反馈意见复印件及全部意见汇总表;

⑥其他有关资料。 

8.3.6.2    规范性文件的审查内容:

律师协助政府法制机构对规范性文件进行审查时,可以从以下几个方面进行审查:

1)是否属于规范性文件;

2)是否符合规范性文件的形式要件;

3)是否超越制定机关的法定职权或者法律、法规、规章的授权范围;

4)是否与法律、法规、规章以及国家和本市政策相抵触;

5)是否违反禁止性规定;

6)是否经过听取意见的程序;

7)是否与相关的规范性文件存在冲突;

8)文件的文字技术是否有重大错误或者有重大缺陷,以至妨碍对文件的准确理解;

9)其他需要审核的内容。

政府法制机构审查部门规范性文件,原则上只审查合法性,不审查可行性和适当性,若发现存在可行性或者适当性问题时,可以向制定机关提出建议。

8.3.6.3    规范性文件的审查处理:

政府法制机构对送审的部门规范性文件草案,按照下列情形,分别作出处理:

1)经审查符合规定的,提出审查同意的意见。

2)经审查制定的基本条件尚不成熟的,或者法律审核中发现存在较大问题的,或未按要求提供相关材料的,或有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的,提出相关审查意见后退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请发布。

送审机关对政府法制机构的审查意见有异议的可向本级人民政府申请复核。

8.3.7    规范性文件的签发与发布

政府规范性文件应当经政府常务会议审议通过,并由行政首长签发。部门规范性文件应当经部门行政首长办公会议审议通过,并由行政首长签发。

规范性文件经审议通过后应当向社会公众公布才能发生法律效力,一般情况下,如果规章、规范性文件和行政措施没有规定生效日期或者规定从发布之日起施行的,则以实际公布之日为生效起始日期。律师应当提示规范性文件制定单位注意按照法定程序向社会公布:

1)规范性文件应当由制定机关向社会公布;未向社会公布的,不得作为实施行政管理的依据。

2)规范性文件应当在制定机关指定的政府网站上公布,还可以通过报纸、杂志、广播、电视等新闻媒体公布。

3)县级以上各级人民政府的规范性文件应当在同级政府公报上公布;有条件的,其他制定机关的规范性文件也可以在政府公报上公布。

8.4    规范性文件的备案与实施

8.4.1    规范性文件备案的规定

《中华人民共和国立法法》第五章“适用与备案”中规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案要求。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第五章规定了“规范性文件的备案审查”。各省、自治区、直辖市人大常委会也根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》制定了本省、自治区、直辖市规范性文件备案审查的规定。

律师在为重大项目规范性文件体系建设提供法律服务时,应当熟悉国家的相关法律以及当地所制定的有关规范性文件备案审查的规定,并按照这些规定,协助规范性文件制定机关完成规范性文件的备案工作。

8.4.2    需报送备案的规范性文件的范围

各地关于需报送备案的规范性文件的范围的规定不尽一致,以北京市为例,应当报送市人大常委会备案的规范性文件为:

1)市人民政府制定的规章;

2)市人民政府发布的决定、命令及其他规范性文件;

3)区县人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定。

应当报送区县人大常委会备案规范性文件为:

1)区县人民政府发布的决定、命令及其他规范性文件;

2)乡、民族乡、镇人民代表大会作出的决议、决定。

律师应当查明当地需要备案的规范性文件的范围的相关规定,提示重大项目规范性文件制定机关将需要备案的规范性文件报送备案。

8.4.3    报送备案工作机构

关于报送备案工作机构,各地的规定不尽一致,以上海市为例:

1)市人民政府及其相关工作部门制定的规范性文件,由市人民政府法制办公室报送备案;

2)区、县人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定,由区、县人民代表大会常务委员会办公室报送备案。

而按照北京市的相关规定,规范性文件则由规范性文件制定机关各自报送备案。

律师应当查明当地对报送备案工作机构的相关规定,提示重大项目规范性文件制定机关将需要备案的规范性文件通过相应的报送备案工作机构报送备案。

 

8.4.4    接受备案的机关

关于接受备案的机关,需要注意有关规范性文件可能需要同时报送不同的机关备案。根据《中华人民共和国立法法》第98条的规定:

1)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;

2)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;

3)设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;

4)自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;

5)部门规章和地方政府规章报国务院备案;

6)地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;

7)设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;

8)根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

关于报送备案工作机构,各地的规定不尽一致,如上海市接受备案的机关为市人大常委会,区、县人大常委会不接受规范性文件的备案;而北京市接受备案的机关,既包括市人大常委会,也包括区、县人大常委会。

律师应当查明当地对报送备案工作机构的相关规定,提示重大项目规范性文件制定机关将需要备案的规范性文件报送相应的机关备案。

8.4.5    报送备案时间

关于规范性文件报送备案的时间通常为公布后的30日内。

8.4.6    其他报送备案要求

包括报送规范性文件备案时需要提交的材料和份数及其他相关要求,各地的规定有所差异,如北京市规定报送规范性文件备案,应当提交备案报告、规范性文件正式文本,有说明和附件的应当附说明和附件。报送规范性文件备案材料应当一式五份,并附电子文本。上海市规定规范性文件报送备案,应当提交备案报告、规范性文件正式文本及与规范性文件相关的说明等其他相关材料各一式十份,并报送电子文本。

律师应当查明当地相关规定对备案时需要提交的材料和份数及其他相关要求,提示重大项目规范性文件制定机关按照相关要求报送备案。

8.4.7    规范性文件的备案审查

由于备案审查机关在接受备案的同时或之后,会对报送备案的规范性文件进行审查,如备案审查机关经审查认为规范性文件存在不适当情形的,律师应按照相关规定,协助规范性文件制定机关修改或废止规范性文件,并在修改或废止后按相关规定将修改后的文件或废止情况报送备案,如规范性文件无需修改或者废止的,协助制定机关向备案审查机关说明理由。

8.4.8    不按规定报送规范性文件备案的法律责任

关于不按规定报送规范性文件备案的法律责任主要是:通知制定机关限期报送,逾期仍不报送的,给予通报,并责令限期改正。律师应提示规范性文件制定机关不按规定报送规范性文件备案的法律责任。

8.4.9    规范性文件的实施

在重大项目规范性文件颁布实施之后,律师应按照规范性文件制定机关/实施机关的委托,协助规范性文件制定机关/实施机关做好规范性文件的实施工作。律师在为重大项目提供法律服务过程中,除了遵守和执行有关法律法规之外,还应遵守和执行重大项目规范性文件,保证重大项目规范性文件在重大项目实施过程中得到切实的贯彻执行,确保重大项目的实施符合和满足重大项目规范性文件的规定和要求。

8.5    规范性文件后评估

8.5.1    规范性文件后评估的规定

我国现行法律和行政法规中未对规范性文件后评估作出明确规定。有的地方制定了关于地方性法规/地方政府规章(及规章以下规范性文件)后评估的规定,如:《安徽省政府立法后评估办法》《广州市人大常委会立法后评估工作》《南京市人大常委会立法后评估办法》《苏州市规章立法后评估办法》等。

律师在为重大项目规范性文件后评估工作提供法律服务时,应当熟悉当地所制定的有关规范性文件后评估的规定,并按照这些规定协助有关政府机关完成规范性文件的后评估工作。

8.5.2    规范性文件后评估的法律依据

对不同的规范性文件(如地方性法规和地方政府规章)进行立法后评估时所需遵循和适用的法律依据不同,因此,律师在协助有关政府机关对具体规范性文件进行立法后评估时,应当首先明确进行立法后评估的法律依据,再确定具体规范性文件立法后评估中的其他事项。

8.5.3    规范性文件后评估的组织实施机关

规范性文件后评估的组织实施机关(含机构,下同)通常是由制定这些规范性文件的机关作为立法后评估的主体,具体的组织实施工作则由其常设的法制/法律相关部门负责。

8.5.4    规范性文件后评估事项的委托评估

规范性文件后评估组织实施机关可以将规范性文件后评估的有关事项委托给相关单位进行,受委托评估单位需要具备相应的条件。受委托评估单位,应当按照委托完成评估事务,不得将评估事务转委托。

受委托的机构可以是评估机构、高等院校、社会团体、法律服务机构等。

各地对受委托机构应具备条件的规定有所差异,以南京和苏州为例:

《南京市人大常委会立法后评估办法》规定受委托机构应具备的条件是:

1)依法成立;

2)具有一定数量的熟悉立法、执法知识的人员;

3)具有开展评估工作所必要的条件。

《苏州市规章立法后评估办法》规定受委托机构应具备的条件是:

1)熟悉被评估规章所依据的法律、法规和所涉及的行政管理事务;

2)具有3名以上熟练掌握规章立法后评估方法、技术的人员;

3)相关人员参与规章立法后评估的时间能够得到保证;

4)具备开展规章立法后评估工作的必要设备、设施。

8.5.5    规范性文件后评估对象的确定

并非所有的规范性文件都需要或都适合进行立法后评估,律师应当根据相关规定,协助后评估组织实施机关确定具体规范性文件是否需要进行立法后评估。具体规范性文件需要进行立法后评估的,律师还应当协助后评估组织实施机关完成启动该规范性文件立法后评估的相关程序性工作。

8.5.6    规范性文件后评估的目的

根据立法目的,结合经济社会的发展情况,对立法质量、实施效果等情况进行全面调查和综合评价,为修改、废止地方性法规提供参考,提出改进立法、执法等工作的意见、建议。

8.5.7    规范性文件后评估的原则

立法后评估应当遵循客观公正、公开透明、注重实效、公众参与的原则。

8.5.8    规范性文件后评估的内容

1)规范性文件的立法质量;

2)规范性文件的实施效果;

3)规范性文件的实施对经济、政治、社会等方面的影响;

4)规范性文件的社会评价;

5)规范性文件实施中存在的问题;

6)其他应评估的内容。

进行规范性文件后评估,可以对以上内容进行全面评估,或者对部分制度、条款进行评估。对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的内容应作重点评估。

8.5.9    规范性文件后评估的标准

1)合法性标准,即地方性法规的各项规定是否与法律、法规及其他上位法保持一致;

2)合理性标准,即地方性法规的各项规定是否符合公平、公正原则,是否必要、适当;

3)协调性标准,即地方性法规的各项制度之间是否协调一致,同位阶法规之间是否存在冲突,相关配套制度是否完备;

4)技术性标准,即地方性法规是否符合立法工作一般技术规范,概念界定是否明确,逻辑是否严谨,各项规定是否具有解释空间;

5)可操作性标准,即地方性法规中规定的执法体制、机制、措施是否具体可行,是否具有针对性;

6)实效性标准,即地方性法规是否得到普遍遵守与执行,是否已达到预期目的,是否适应社会发展的需要。

8.5.10    规范性文件后评估的方法

规范性文件后评估的方法主要有:

1)通过新闻媒体、政府网站等公开征集社会公众意见;

2)走访或者书面征求相关行政执法单位、监督机关、行政相对人或者其他利益相关者的意见;

3)通过召开座谈会、听证会、专家论证会等听取意见。

评估实施机关根据评估需要,还可以采用以下评估方法:

1)问卷调查;

2)实地考察;

3)专题调研;

4)个案分析;

5)立法比较分析;

6)成本效益分析;

7)文献检索;

8)其他方法。

8.5.11    规范性文件后评估的程序(或阶段)

关于规范性文件后评估的程序,通常遵循以下程序:

1)拟订工作方案。工作方案应当包括评估目的、评估对象、评估内容、评估方式、评估步骤、职责分工、时间安排、组织和经费保障等。

2)开展调查研究。可以采取听取汇报、召开座谈会和论证会、实地考察、专家咨询、专题调研、问卷调查、网络征询等方法,了解和掌握法规的组织实施部门、相对人和社会公众的意见、建议等相关信息。

3)提出评估报告。对调研中收集到的材料进行分析研究,提出评估报告。

各地可能对立法后评估办法的程序作出具体的规定,律师应提示立法后评估组织机构同时按照相关的规定程序进行。

8.5.12    规范性文件后评估的完成期限

进行规范性文件后评估,应当在法定期限内完成。规范性文件的立法后评估的完成期限因所依据规定的不同而有所差异,律师提供服务时应当注意。

8.5.13    规范性文件后评估报告及其审定(审核)

后评估组织实施机关在后评估工作完成后应当制作规范性文件立法后评估报告,并依法定程序将评估报告提交有关机关进行审定(审核)。评估报告主要包括以下内容:

1)评估工作基本情况介绍,包括评估过程、评估方式方法、评估时间等,召开座谈会、论证会等情况;

2)对照评估标准,对地方性法规的立法质量、实施效果等情况的分析和评价;

3)提出评估结论;

4)提出立法和执法建议;

5)其他需要说明的问题。

8.5.14    规范性文件后评估报告审定后的后续相关工作

在规范性文件立法后评估报告通过有关机关审定(审核)之后,仍有后续相关工作需要完成,主要包括根据评估报告修改或废止相关规范性文件,研究办理(落实)评估报告提出的立法和执法建议等,律师应当根据相关规定协助后评估组织实施机关或其他有关机关完成立法后评估报告审定后的后续相关工作。

8.5.15    规范性文件后评估中的保密义务

在进行规范性文件后评估工作中,律师应当提示后评估组织实施机关及其他参与后评估工作的单位和人员履行保密义务,律师自身也应当履行保密义务。

8.5.16    不按规定进行规范性文件后评估的法律责任

律师应提示后评估组织实施机关或其他有关机关不按规定进行规范性文件后评估工作的法律责任。如不按照规定报送评估项目的,不按照规定的程序进行评估的,不按照规定提交评估报告的,不按照规定落实改进行政执法工作的,可能会由相关人民政府责令其限期改正,还可能视情况对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以告诫或者依法给予行政处分。

 

 

第九章

附则

 

律师办理政府投资项目法律风险管理业务,是一项极其重要且复杂的执业行为。由于政府投资项目建设周期长、投资额大、涉及公共利益多等特点,律师应避免和防范在提供法律服务过程中可能出现的各类执业风险。

9.1    律师接受法律服务委托时对律师自身法律风险的防范

1)律师为委托方提供法律服务,应当严格遵守《中华人民共和国律师法》《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范》等规定,遵守忠诚守信、专业精湛和勤勉尽责的原则,切实保障项目依法操作,规范运行,对可能影响项目建设的风险进行评估,建立法律预案,保障项目建设的顺利进行。

2)律师应与委托方签订政府投资项目专项服务协议。协议应对提供法律服务过程中律师事务所的权利与义务作出明确的界定,以明确双方的权责。同时,协议应对授权范围予以明确。

3)律师应对政府投资项目的概况进行全方位的了解,并站在客观中立的角度对政府投资项目进行法律风险评估,并对相关法律风险提出一些前瞻性的预防措施,使政府能做出应对的准备。

4)及时制订为政府投资项目法律风险管理提供法律服务的服务方案和工作安排,同时对项目可能涉及的法律问题及法律服务对策向委托方提出法律建议。

9.2    律师办理政府投资项目法律风险管理业务中应注意的风险控制

1)律师在起草或修改相关合同和法律文件时,应保存每次双方合同(法律文件)内容和条款修改的往来记录,包括修改的具体内容、时间、修改原因和要求。

2)律师最后签订版本应与委托方进行确认,并对终稿中可能存在的风险再次书面提示并保存已作告知的记录。

3)律师在出具正式的法律意见时,一方面要借鉴以往成功的经验,同时也要结合项目的实际情况。特别需要注意的是,针对一个非常专业的项目,律师在提出法律意见时要留有余地,以保护律师及律师事务所的利益。

4)律师对委托方提出的要求,要区分不同的情况与性质,既要把握原则,又要表现充分的灵活性。对于原则问题,坚决不能妥协;对于操作方法,可以灵活处理。同时,要与委托方就此问题留下书面的证明,以划清律师及律师事务所的责任界限。

5)律师在处理委托方日常法律事务过程中,要保留来往文件与文字。律师应对委托方要求提供法律服务的事项建立登记制度,以确定服务范围。针对一些特定的事项,必要时律师应与委托方签署谅解备忘录,以保障律师及律师事务所的权益。此外,在重大协议签署前,相关法律文件文本的编辑、打印、装订等要遵循行之有效的程序。律师应加强对法律文件的保管。对与每一个项目相关的所有法律文件、往来信函(包括电子邮件),要按时间顺序或性质单独建立档案,并在明确的保管地点保管。同时,对于电子文档也应在服务器上设立专门的保存区域、审阅与修改权限。相关文件的原件、印章最好不要由律师事务所保管。

6)律师在委托方的相对方出现违约时,律师应及时收集保存对方违约的证据,必要时由律师见证或对相关证据进行公证保全。同时,及时制作法律意见书,告知委托方拟采取法律行动的具体建议。

9.3    律师在为政府投资项目法律风险管理服务终止后应注意的事项

1)律师在为政府投资项目法律风险管理服务结束后,仍然要注意跟踪项目进展,以进一步提供后续的法律服务,并提前了解项目可能遇到的法律问题,且自检本身服务是否有过失。同时,律师要注意及时整理相关档案。整个项目及法律服务工作完成后,律师要组织相关参加人员互查有关文件及关键问题,以便及时发现可能存在的漏洞或失误,并采取补救措施。

2)基于为委托方保守商业秘密的需要,律师在工作中要注意建立屏蔽制度。每个项目要确定固定的律师与助手参与,无关人员不得接触项目文件及案卷。参与人员未经主管合伙人批准不得向其他人(包括其他合伙人)披露与项目内容相关的信息。

9.4    投保律师职业责任险的建议

政府投资项目法律风险管理业务是一项专业性强、涉及标的巨大的专项服务。参与服务的律师应当经过专业培训并具备相应的专业法律知识和行业知识。由于政府投资项目涉及标的巨大,一旦律师由于工作失误或提供了错误的法律服务,给政府造成的损失可能十分巨大,律师事务所及律师可能承担的民事责任亦相应重大。因此,建议参与政府投资项目法律服务的律师所在的单位,应当投保律师执业责任险,使律师的民事责任的承担落到实处,也使政府能放心地聘请律师为政府投资项目法律风险管理提供法律服务。

9.5    制定依据及说明

本操作指引是根据国家颁布的现行法律、行政法规、规章、地方性法规及其他相关文件的规定,结合当前律师为政府投资项目法律风险管理提供法律服务的实务操作制定,若国家法律、法规、地方性法规、规章及规范性文件发生变化,应以新的法律、法规及规范性文件为依据调整。

 

(本操作指引由中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会负责起草。执笔人:曹珊、金莉、蓝新宏、阎丽萍、贺倩明;审稿人:朱树英、曹珊、李旺荣)

 

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